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文章来源:筛选机械网  |  2022-09-12

论形象的商品化及商品化的形象权(三)

三、无形财产权:形象权的基本属性

形象商品化的问题,自20世纪90年代以来,我国法学界开始给予关注。多数学者主张应创设一种新的保护形象利益的权利模式。但是,这种权利如何命名,其属性如何以及内涵与外延如何确定,学者仍有着不同的理解。

在各种著述中,权利的称谓与保护的对象大抵是相对应的,但对象的指向范围却有所不同。归纳起来,有以下几种观点:

狭义说。将保护对象局限于真实人物形象或虚构角色形象,并给予不同的权利称谓。关于形象商品化权利,有抽真空机的学者认为,“形象”的基本含义是某人在公众中的形象,该类权利即是控制该形象之商品化使用的权利。根据“right of publicity”的蕴意或字意,一些著述将其冠名为“形象权”、“公开化权”、“公开形象权”等。与上述观点不同,有的学者认为,形象商品化权实际上是虚构角色的商品化权,它是指“著作人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利”,或者“带有商业目的将虚构角色及其一部或全部的确认因素进行使用以促进商品或服务销售的权利。”有鉴于此,相关表述将“rights in characters”译称为“角色商品化权”、“虚构角色商品化权”等。

广义说。将保护对象扩展到一切可以商品化的对象,包括真实人物、虚构角色以及其他可商品化的标记、符号、作品片断等。该类权利被称为“商品化权”,即是将能够产生大众需求的角色或角色特征在商品上使用或许可他人使用的权利,主要包括真实人物形象的商品化权、虚构角色形象的商品化权以及其他商品化题材的权利。

中义说。将保护对象界定为具有实质性的人格特征因素的形象和虚构性的艺术特征因素的形象,其共同特点是它们都是与生命特征相联系的形象,可以分为真实人物形象与虚拟角色形象。学者将该类权利称为“形象权”、“商业形象权”。这种表述借用了美国法上“rightofpublici ty”的说法,但将其外延做了适当的扩张,使其保护对象概括为一切可以商品化的、与生命特征相联系的形象。

笔者认为,广义说泛指一切可以商品化的对象,其保护范围失之过宽。诸如标记、标题、作品片断等,并非规范意义上的形象,可以直接交由知识产权法调整;狭义说对形象理解拘泥于某一方面,其保护范围失之过窄。这种做法实际上效仿美国法,将真实人物的形象权与虚构角色的形象权,归类于不同的法律制度。因此,将保护对象界定为真实人物形象与虚构角色形象,并将此类权利概称为形象权是合适的。所谓形象权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。这是一种新型的私权。

关于形象权的基本属性,学者也有不同看法,大体说来有以下几种理论:

新型人格权说。形象权的保护起源于隐私权,因此这一制度与人格权法有不解之缘。在美国,1903年纽约颁布法律,禁止实施为广告或商业的目的,未经许可而使用他人姓名和肖像的行为,该部法律直到今天仍是纽约州保护隐私权和形象权的主要依据。受其影响,有的学者将形象权归类于人格权法的范畴。日本学者将商业形象权的对象分为著名人物的形象和虚拟人物、动物的形象,并认为它们与人格权有关系。“人格权不仅保护精神利益,也保护经济利益,商业形象权是人格权的一部分。”笔者认为,权利标的所指向的利益是划分财产权与人格权的基本标准。在民事客体范畴中,诸如姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益,在传统上属于人格权的保护范围,一般认为不具有直接的财产内容。虽然上述人格利益与财产具有一定的联系,如主体行使相关权利可获得一定的利益,或主体因上述权利受到侵害而获得一定的财产补偿,但这些并不是人格权的当然内容。因此,将形象权归类于与财产权相对的人格权,其结论很难令人信服。首先,诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素,在商品化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益,即非物质化的新型财产利益。这些显然不能再由人格权法调整;其次,虚构角色的形象,含有名称、图象、声音、姿态等角色因素,是作者创造性的智力成果,本为知识财产,但在拉帽“第二主要用于医疗装备、教育机构、行政大楼、商店、酒店和工业设施次开发利用”中形成了商业化财产。这些当然不属于人格权法的范畴。

新型知识产权说。形象因素大多与创造性活动有关,特别是虚构角色,其本身就是作者创造性智力成果即作品的重要组成部分。有基于此,许多学者将形象权纳入到知识产权领域,但说法略有区别:有的学者将形象权称为是与著作权腈菌唑、商标权、商号权等相互交叉的新型知识产权,有的学者则认为形象权是与著作权、商标权、商号权等相区别的独立知识产权,上述理论作出此种结论,其主要理由,一是形象可以满足知识产品的构成要件,二是形象权已经具备知识产权的基本特征。对此,笔者有不同看法:其一,关于知识产品的特征,笔者在多种著述中曾作过说明,将其概括为创造性、非物质性与公开性。形象因素具备知识产品的一些特征,但并不是全部特征。例如,真实人物的形象因素,包括姓名、肖像、形态等,可以说是非物质性客体,也为社会公众所知悉,但它并不具备智力成果的创造性。从形象权制度的设定目的来看,在于规制形象的商业化利用。因此,这一权利的保护对象,并不是有创造性的形象,而是有知名度、影响力的形象。换言之,无形的形象利益在商品化的条件下并非因其创造性特征而存在,而是由于它“对消费者的吸引力”即资信价值而存在。所以说,形象不是知识产品。其二,关于知识产权的特征,许多教科书都有阐述,其特征虽多少表述不一,但基本上可归纳为专有性、地域性、时间性。形象权是一种专有权,自不待言;赋予其一定期限的保护,也势在必然。但就地域性而言,却有斟酌之处:所谓知识产权地域性,是指其严格的领土性,效力只及于本国境内。这即是说,按照一国法律授予的知识产权,只能在该国受到保护。除签有国际公约或双边互惠协定的以外,知识产权没有域外效力。对形象权而言,其地域性特征很难成立。以真实人物为例,其姓名、肖像等形象因素与生俱来,其权利形态无须特别授予。此类人格性形象因素在商品化利用过程中,并不会因地域限制而失去保护。在此还需要说明的是,权利类型的划分,是基于标的或利益指向的差异。例如在财产权内部,财产权的对象是某一“物件”,这种权利即为物权;其对象是特定人的给付,这种权利即是债权。相反,不同类型的权利,还可能有相同的特征,例如绝对性之对于所有权与知识产权。因此,上述观点将形象权归类为知识产权,其理由很难成立。

无形财产权说。在立法文件与法学著述的语境中,非物质性财产权被称之为无形财产权。一些西方国家曾以无形财产权绝大少数塑料加工企业均以国制造设备为主来概括有关知识财产的专有权利。直至20世纪60年代,知识产权成为国际上通行的法律术语,仍有学者继续采用无形财产权的说法。这一法律术语颇具包容性,有其可取之处。笔者将形象权归类于无形财产权,主要是基于以下考虑:第一,非物质性财产主要是知识财产,但不限于知识财产。美国学者施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”,“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”另一学者弗里德曼也作出自己的判断,“本世纪已经出现了‘新财产’(newproperty)的概念,因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。与此同时,美国法律还将下列权利视为非物质化财产:使用邮政的权利,雇主自由地增减劳工的权利,雇佣者自由就业的权利,股东选举公司董事的权利,免税的权利,禁止他人出卖自己采制的的权利,成为证券交易所会员的权利等。应该指出,将一切利益机会、资格等财产化、商品化,将政治权混合干果利、人身权利等同于私人财产权利,似有不妥。但是必须承认,继知识财产出现以后,新的非物质性财产不断产生,从而在私权领域出现了一种新的无形财产权体系;第二,知识产权从英文“intellectual property right”的基本意蕴翻译的话,应称为“知识(财产)所有权”。它是对一切来自知识领域各种权利的概括。狭义的知识产权,即传统意义上的知识产权,包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权包括著作权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权。可以说,知识产权制度的范围已为各国相关立法与主要国际公约所确定。

因此将知识产权等同于非物质性财产权即无形财产权,是不合时宜的。这是因为,在现代商品经济的条件下,新的抽象化、非物质化的财产不断涌现,它们与创造性活动和知识领域的关联性不大,因此有将这些权利另行归类的必要。此外,现代知识产权体系已经成熟,在知识产权制度一体化、国际化的今天,一个国家或地区创设某种知识产权,不仅会增加规范意义上的知识产权的承载力,而且很难为国际社会所承认。第三,资信类财产是指诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。由根绝因忽然断电遗忘存盘惹起的数据丧失于其价值尚未完全为人们所认识,以至于有学者称此类财产是“正在开发中的无形财产”。资信类财产的构成,有两个要素:其内在因素涉及主体自身的能力、形象、声誉等;其外在因素或来自社会组织授予的资格,或来自社会公众的评价或信赖。在经营1个好的解决方案是将抛光分为两个阶段活动中自身的人格因素加上外在的影响力,即形成以商业信誉为基本内容的资信类财产。笔者认为,形象权与商誉权、信用权、特许经营权,都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。可以预见,随着社会经济生活的变化,还会出现一些新的无形财产权。因此,对形象权作出这种性质认定,是具有财产非物质化革命的创新意义的。

关于形象权制度的立法模式,从国际范围来看,各国尚在探索之中,较为成熟且具国际影响的当为美国立

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